DEMANDA DE SANTA CLARA MARBELLA

AVISO LEGAL

“Esta página web contiene información confidencial destinada para ser consultada exclusivamente por la persona autorizada. Queda prohibida la reproducción, publicación, divulgación, total o parcial del contenido así como el uso no autorizado. En caso de acceso accidental no autorizado, se ruega su salida de la misma lo antes posible."

“This web page contains confidential information destined to be consulted exclusively by the authorized person. The reproduction, publication, disclosure, total or partial of the content as well as the unauthorized use is prohibited. In the event of accidental unauthorized access, please leave it as soon as possible. "

ANTECEDENTES

más...

DOCUMENTO Nº 6

OTRAS OBRAS REALIZADAS EN LA COMUNIDAD

más...

TRANSCRIPCION DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

AL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE MARBELLA

D. José Manuel Rosa Sánchez, Procurador de los Tribunales y de D. Paulino Hernández Ros, representación que acredito con copia de la escritura de poder conferida a mi favor, ante el Juzgado comparezco, en autos de juicio declarativo ordinario nº 960/2017 instado por la Comunidad de Propietarios Manzana 2.13 Villas de Santa Clara y como mejor proceda en derecho, Digo:

Que por medio del presente escrito procedo a CONTESTAR LA DEMANDA interpuesta por la Comunidad frente a nuestro representado, según los siguientes hechos y fundamentos de derecho.

HECHOS

PRIMERO.- Respecto del correlativo. La Comunidad de Propietarios Manzana 2.13 Villas de Santa Clara es un conjunto residencial, lo que se viene denominando por la doctrina una propiedad horizontal tumbada.

En dicho sistema de propiedad, las parcelas sobre las que enclavan las respectivas viviendas son elementos privativos y, evidentemente, las viviendas construidas sobre las mismas, tratándose de viviendas pareadas que comparten con el vecino al que están adosados la pared o muro en que convergen.

Como tales parcelas, que constituyen fincas registrales independientes y son elementos privativos de la titularidad de sus respectivos propietarios, cuentan con un índice de edificabilidad como cualquier otra parcela o solar y unas determinaciones urbanísticas fijadas en el correspondiente instrumento urbanístico, en este caso el Plan Parcial Sunc RR-1 Hospital.

Se acompaña la ficha de la misma, documento nº 1 y se dejan señalados a los oportunos efectos de prueba los archivos del departamento de planeamiento urbanístico de Marbella.

De dichas determinaciones se comprueba que el índice de edificabilidad asignado a cada una de las 116 parcelas que conforman la Comunidad es de 0’5 MT2/MS2, que aplicado sobre la respectiva superficie de la parcela arroja el techo edificable, la superficie a construir, en el caso de nuestros mandantes es de 294’14 m2.

Se acompaña como documento nº 2 un cuadro que en siete columnas relaciona los datos de edificabilidad de cada una de las parcelas de la Comunidad, en base al índice de edificabilidad de 0’5 0’5 mT2/mS2 que es común a todas ellas.

De esa superficie edificable de 294’14 m2 que corresponde a la vivienda nº 98, la vivienda de nuestros representados cuenta en la actualidad con 208’23 m2, originariamente la superficie construida era de 169’82 m2, 86’31 en planta baja y otros 83’51 en planta alta., aparte 2 m2 de porche.

Posteriormente se amplió con un espacio en planta baja, trastero adosado a la cocina de 38’41 m2, arrojando esa superficie total de 208’23 m2 que, lejos de agotar la edificabilidad que tiene asignada, apenas representa el 70% de la misma.

Por tanto la construcción de ese trastero se llevó cabo en el ejercicio del ius aedificando que se integra en el haz de facultades propias del derecho dominical.

Se acompaña como documento nº 3 escritura de ampliación de obra nueva autorizada por el notario de Marbella D. Rafael Requena de fecha 26.11.08 y como documento nº 4 Acuerdo de Alteración del Catastro recogiendo la nueva dimensión de nuestra propiedad, este acuerdo se adopta por Comunicación del Ayuntamiento de Marbella, que se efectúa al tenor del art. 14 c) de la Ley 172004 de 5 de Marzo del Catastro Inmobiliario –art. 14.C-:

c) Las que las Administraciones actuantes deben formalizar ante el Catastro Inmobiliario en los supuestos de concentración parcelaria, de deslinde administrativo, de expropiación forzosa y de los actos de planeamiento y de gestión urbanísticos que se determinen reglamentariamente. La comunicación comprenderá la correspondiente certificación administrativa expedida por el órgano actuante.

La actuación desde el punto de vista de la legalidad urbanística es irreprochable, insistimos no agota siquiera la edificabilidad asignada a la parcela, se queda en un 70% de la misma y los Sres. Hernández y Villa pueden actuar en plenitud su ius aedificandi que no cabría que de alguna manera le hubiese expropiado la comunidad, si bien sobre esto volveremos más adelante.

SEGUNDO.- El referido trastero, como hecho constructivo, no ha supuesto absolutamente ninguna alteración, de ningún género en la configuración y estado exterior del conjunto, que -de ser tal y transcurridos que han sido sus buenos quince años- ya habría tenido ocasión y tiempo la comunidad de constatarlo en el necesario soporte gráfico.

Se aporta como documento nº 5 informe de incidencia visual de ese trastero efectuada por el ingeniero de Caminos d. Javier Fraga Angulo, de fecha 22 de junio de 2018.

Trascribimos las conclusiones del informe:

…Afirmar que las modificaciones de los elementos arquitectónicos menoscaban o alteran la seguridad del edificio, su estructura original, perjudica los derechos de otros propietarios o que suponen menoscabo y alteración de los elementos comunes de otros propietarios es faltar a la verdad…

…..Que ratifico el informe realizado en su día por ASEMAN en el sentido de que la incidencia visual de la actuación es NULA, por lo que podemos concluir que la construcción del trastero se ha ejecutado sin impacto visual al resto de la urbanización ni perjuicio al medio ambiente…

Luego tenemos una actuación que es escrupulosamente legitima en términos de legalidad urbanística y de otro lado que no provoca ninguna incidencia en la configuración y estructura y estado exterior de la edificación. El técnico informante la califica de nula.

Cuando dice nula se refiere a que es absolutamente imperceptible, inapreciable, situándose en frente de la vivienda no se distingue que se hubiese adosado a la cocina esa habitación.

La mejor prueba la constituye la misma demanda de contrario que no aporta una sencilla foto que ilustre esa obra, ni mucho menos un informe pericial.

Teniendo presente que el tema ha ocupado a la Comunidad, cuando menos, desde el año 2005, que según afirma nos requirió por burofax la aportación de una licencia respecto de la indicada obra.

Teniendo presente que de conformidad al artículo 265.1.1º LEC, se trata de documentos esenciales a la tutela judicial que pretende (identificación de las obras que trata de demoler), esta carencia comporta el incumplimiento de un requisito de procedibilidad, al paso que deja al descubierto la inexistente afectación que a la configuración y aspecto exterior del inmueble ha podido suponer ese trastero, pues la misma no se puede recoger en fotografías, lo que –en otro caso- sin duda nos habría procurado la comunidad con un completo dossier fotográfico que diese cumplida razón de la alteración que hubiese provocado en la configuración y aspecto exterior del conjunto ese trastero, aportación que le era exigible no ya por robustecer su pretensión, si no por habilitarla procesalmente a la luz de la exigencia del art. 265 LEC

TERCERO.- Hemos aportado como documento nº 1 y 2 información urbanística sobre la comunidad, que incluye un cuadro con las especificaciones urbanísticas de cada parcela.

De ese cuadro señalado como documento nº2, se constata que 50 de las 116 viviendas en la comunidad exceden el índice de edificabilidad. El índice de edificabilidad es de 0’5 m m2T/m2S, que se aplica sobre la superficie de cada parcela y arroja como resultado la superficie edificable que podría detentar cada vivienda.

Pues ello así, 50 viviendas exceden ese límite.

(El cuadro en cuestión se ha extraído del referido informe pericial).

En siete columnas se reseñan y sistematizan los siguientes datos, en el primero, el número de gobierno de cada vivienda, en el segundo los m2 de cada parcela, en el tercero la cuota de participación de cada vivienda en la comunidad, en el cuarto la edificabilidad que le corresponde a cada parcela de acuerdo con ese coeficiente de 0’5 mT2/mS2 que establece el plan parcial del sector, en el quinto la superficie efectivamente construida expresada en metros cuadrados, en la sexta el porcentaje de edificación construida y en la última columna se concreta si -como consecuencia de los m2 construidos en cada parcela-, cumple éste con esas determinaciones urbanísticas.

La de nuestro representado cumple con dicho índice de edificabilidad, incluyendo ya los metros de la nueva actuación estaría dentro de la edificabilidad asignada a la parcela según exponíamos más arriba.

No ocurre así con 50 de las 116 viviendas que conforman la comunidad, que exceden de la edificabilidad que tenían permitida.

Así sucede con la del actual presidente sr Cecil Pryor, titular de las viviendas nº 15 y 16, las cuales exceden la edificabilidad permitida en 40 metros entre ambas, según es de ver del cuadro aportado como documento n º 2.

Igual sucede con la vecina Sra. Fernández de la vivienda 36, que aparentemente azuza esta especie de ánimo justiciero en la Comunidad, de dimensiones inversamente proporcionales a la benevolencia con la que disculpa las irregularidades en su propia vivienda, número 36, que excede de la edificabilidad permitida ya que sobre los 322’94 m2 de su parcela, únicamente se podían construir 161’47 m2 y no los 172 que en realidad tiene construidos.

¿Qué significan estas circunstancias en relación con los hechos debatidos? A nuestro entender que los propietarios, por caso el presidente Sr. Pryor, cuya vivienda se encuentra en una situación urbanística irregular, por haberse extralimitado en la edificación, construyendo con exceso de lo que le corresponde según el índice de edificabilidad asignado a su parcela, galvanizan una posición en la Comunidad tendente a demoler parcialmente otra propiedad (la del Sr. Hernández y Sra. Vila Orihuela) quienes no solamente no exceden de la edificabilidad asignada, ni siquiera la agotan.

Con el agravante de que esas parcelas extralimitadas por lo general son las más reducidas de dimensiones y en consecuencia cuentan con un porcentaje de participación en gastos comunes pequeño ( por caso 0’6 y 0’7 en las viviendas del Sr. Pryat, nº 15 y 16 y 0’7 en el de la Sra. Fernández, vivienda nº 36), lo que se traduce que los mayores gastos de mantenimiento que implican sus edificaciones extralimitadas (en todos los conceptos) de algún modo se costean por los titulares de esas otras parcelas más amplias y que soportan una cuota de participación mayor, 1.3 la vivienda nº 98 y cuyas construcciones si se ajustan a la Ley.

Luego hemos de denunciar lo que es un abuso de derecho y confrontar ese art. 7 LPH que se aduce de contrario con el art. 7 del Código Civil.

CUARTO.- A más de esas cincuentas viviendas cuyas construcciones están extralimitadas respecto de lo permitido por las determinaciones urbanísticas (y no estará de más recordar que lo que proyecta un impacto visual de apelotonamiento y densidad en lo construido es edificar rebasando lo que permite la Ley), aparte son muchísimas las viviendas donde se han realizado obras y modificaciones que si que alteran la configuración del conjunto, se relaciona en el cuadro que sigue y se aporta como documento nº 6 dossier sobre las mismas, sin que conste que por la Comunidad se haya iniciado ninguna reclamación al respecto.

Entre las que se incluye la construcción de trasteros por encima de la rasante, trasteros bajo aparcamientos, ampliación lateral y trastero, y también piscina, vivienda número 53. Trastero en parte inferior de jardín y también piscina, eliminación de pilares en la torre, cerramiento de porche, colocación de balaustradas. Inclusive la unión de los torreones o castilletes en dos de las viviendas, según se destaca en el informe que hemos aportado como documento nº 5.

Inclusive el actual vicepresidente y sempiterno presidente sr Romero Aguilar ha ejecutado un trastero en su propiedad. Sin que conste aprobación por la junta general de la comunidad ni inicio de acciones legales contra esas actuaciones.

Como documento nº 7, aportamos el proyecto arquitectónico para la ejecución de la obra de esta parcela debidamente visado por el Colegio de Arquitectos Técnicos de Málaga.

QUINTO.- La vivienda de nuestro representado no se resiente de ninguna ilegalidad, la comunidad no ha acreditado en momento procesal oportuno y en debida forma que la ampliación de la vivienda suponga ninguna infracción de la normativa aplicable.

Las viviendas y las parcelas que las circundan son elementos privativos de titularidad de sus respectivos dueños, en el haz de facultades del propietario se integra el ius aedificandi, que puede ser objeto de aprovechamiento y ejercicio de conformidad con la normativa y determinaciones urbanísticas. Así se ha efectuado y se corroborado por el propio Ayuntamiento de Marbella con una iniciativa tan inapelable como comunicar al catastro la modificación acontecida para que proceda a la oportuna reforma. Luego malamente se podría presumir que dicha obra no está autorizada.

Luego y sin mengua de lo anterior y ratificando por tanto que la actuación en la vivienda número 98 no adolece de irregularidad de ningún tipo, tenemos que hacer mención a algunas referencias un tanto enigmáticas que se incluyen en el escrito de demanda.

En el apartado tercero de los hechos se menciona a un supuesto posicionamiento de nuestro representado en el sentido que las obras quedaron legalizadas por una manifestaciones que este realizó en la junta General de 2005. En el segundo otrosi digo se pide que el informe pericial incluya un pronunciamiento sobre si las obras en nuestra vivienda se tratarían de obra de supresión de barreras arquitectónicas.

Esta mención a supresión de barreras arquitectónicas, así de sopetón, parecería desconcertante, pues en el resto de la demanda no se hace absolutamente ninguna referencia a esta cuestión.

La comunidad está tratando de enredar con intención de ocultar que su indolencia habría propiciado a más de lo anterior- la habilitación legalización de esas obras, supuesta cuestión que esa autorización es redundante, pues por las razones que hemos desgranado hasta ahora no sería preciso.

El Sr D. Paulino Hernández padece de obesidad mórbida extrema tipo 4, se acompañan como documentos número 8 y 9 sendos certificados médicos expedidos por facultativos que constatan esta dolencia acompañando un informe de valoración de composición corporal.

Esa incapacidad la arrastra desde siempre y fue determinante para proceder a la ampliación de la vivienda, dotándola de un pequeño habitáculo, donde pernoctar y un pequeño aseo, para evitar en la medida lo posible el desplazamiento a la planta superior donde asientan los dormitorios.

Aparte de eso en las fechas en que se llevó a cabo la actuación convivían en la vivienda la abuela de nuestro representado, doña María Silvestre Segado Martínez y también el padre de nuestro representado don Salvador Hernández Giménez, nacidos en 1914 y 1935 respectivamente, se acompaña como documento número 10 certificado expedido por el Ayuntamiento de Marbella dando razón del empadronamiento de la señora Segado y certificado de la oficina del censo electoral dando razón del domicilio en la vivienda número 28 de la urbanización Santa Clara como el de don Salvador Hernández Jiménez, en dicha fecha, con sus respectivos documentos de identidad.

Supuesto lo anterior y en el marco de la normativa tuitiva de las personas con incapacidad descuella la ley 15/1995 de 30 de mayo de 1995, que regula los límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a personas con discapacidad.

En cuanto a los sujetos beneficiarios de esta normativa se incluyen a los propietarios de las viviendas, inquilinos y también a los usuarios, artículo 2.

Se especifica en el apartado segundo de ese artículo 2 que se entiende por usuarios:

A los efectos de esta Ley se considera usuario al cónyuge, a la persona que conviva con el titular de forma permanente en análoga relación de afectividad con independencia de su orientación sexual, y a los familiares que con él convivan.

En el Art. 3 de la Ley se incluye entre las condiciones que el solicitante:…. Sufra una disminución permanente para andar, para subir escaleras o salvar barreras arquitectónicas….

Precisamente una de las dificultades principales del Sr Paulino Hernandez según destacan los certificados médicos aportados.

El artículo 1 de la Ley .3 establece que los usuarios mayores de 70 años podrán invocar los derechos establecidos por la Ley sin necesidad de acreditar su discapacidad con certificado de minusvalía.

El art. 4 establece que el propietario o usuario interesado notificará a la comunidad acompañando las justificaciones y el proyecto técnico detallado de las obras a realizar.

En el plazo máximo de 60 días la comunidad comunicará por escrito al solicitante su consentimiento o su oposición razonada a la ejecución de las…..

Transcurrido dicho plazo sin efectuar la expresada comunicación, se entenderá consentida la ejecución de las obras de adecuación, que podrán iniciarse una vez obtenidas las autorizaciones administrativas precisas

La oposición comunicada fuera de plazo carecerá de eficacia y no impedirá la realización de las obras.

Lo que la comunidad pretende ocultar con esa somera referencia al tema que nos trae, es que las obras quedaron perfectamente autorizadas merced a esta previsión de la ley 15/1995 de 30 de mayo.

Se acompaña como documento nº 11 copia del fax remitido por don Paulino a don Manuel García Ollero, administrador de la comunidad, fax de fecha 17 de junio de 2004 remitido al número de la comunidad 952 86 4234

En este fax se le pide la autorización de las obras de eliminación de barreras arquitectónicas, se le comunica la remisión aparte del proyecto técnico de las obras, en el expediente del ilustrísimo Ayuntamiento de Marbella número 535/04, proyecto visado por el Colegio de Aparejadores correspondiente, en el comprobante de remisión de fax se puede verificar al número que se envió y el justificante OK de su recepción.

Luego en esa fecha ya se estaba solicitando autorización para realizar las obras según proyecto, a fin de eliminar barreras arquitectónicas.

Se acompaña como documento nº 12 una comunicación por e-mail al administrador de la comunidad, de fecha 2 de marzo de 2005, mediante el que se renvía el anterior y el de fecha 29 de diciembre de 2004. En este último se le acompañaba el proyecto ya visado fecha 8 de octubre de 2004.

Se acompaña como documento número 13 la contestación rendida por el administrador don Manuel García, de fecha 2 de marzo de 2005 en la que informa que va a dar traslado al presidente de la comunidad del documento que le adjuntaba (esto es, el proyecto visado de ejecución de obras) que se le había enviado a los efectos de esa notificación prevista en la Ley 15/95 para la eliminación de barreras arquitectónicas.

En el acta de la junta General del año 2005, aportada con el escrito de demanda como documento número 4, en el folio número 8 consta lo siguiente.

El señor Hernández Ros quiere manifestar que:

1º Remitió petición el 17 de junio de 2004 de acuerdo a la ley 15/1995 de 30 de mayo.

2º El 29 de diciembre de 2004 remitió correo electrónico con los documentos y proyectos usados por el colegio de Aparejadores y Arquitectos técnicos de Málaga

3º El correo anterior se remitió nuevamente el 2 de marzo de 2005

4º.- Que entregó el proyecto de la obra (ampliación de la vivienda número 98), debidamente visado por el colegio oficial de arquitectos técnicos de Málaga con fecha de 8 de octubre de 2004.

A continuación transcribimos otro pasaje de ese acta dos párrafos más abajo en la anterior, en el folio nueve, donde por parte de la presidencia de la comunidad se expone:

….Respecto a la petición a la que hace referencia el señor Hernández conforma la cual, en el proyecto se había contemplado la eliminación de la barrera arquitectónica para la persona de más de 70 años ascendiente de los propietarios, no se entendió la razón de tal alegación habida cuenta que no viví allí nadie con esas circunstancias. Respecto a los impedimentos del propietario se tuvo constancia de la misma una vez que se entregó el dossier visado….

….. Manifiesta señor administrador que no tiene constancia del correo electrónico de fecha 29 de diciembre de 2004 ni de la petición de fecha día 17 de junio de 2004, el 2 de marzo de 2005 recibió un correo con la documentación antes mencionada y dio traslado del mismo al presidente.... Por último, no se comprende que tiene que ver la ampliación de la vivienda que afecta la legalidad porque provoca alteración del título constitutivo... Con la barreras arquitectónicas alegadas en su petición:

La comunidad reconoce que recibió esta petición, que entendió que no estaba justificada, pues como manifestó el presidente la descartaron porque allí no vivía nadie mayor de 70 años, o como decía el administrador porque no tenían que ver las obras propuestas con el propósito de eliminar barreras arquitectónicas

Esas cábalas y disquisiciones que tuviese entre sí los rectores de la comunidad para desestimar la petición de nuestros representados, ciertamente, no derogaba el mandato de la ley invocada en extremo alguno, si pensaban que no se concitaban esas premisas que permitían ejecutar la obra tenían que haberse atemperado estrictamente a los postulados de la ley, que como hemos visto le concedían un plazo de 60 días para comunicar por escrito su postura al respecto, bien autorizando la obras u oponiéndose a las mismas; 60 días y comunicación por escrito.

Hemos acreditado que ya el 17 de junio de 2004 se le estaba solicitando esta autorización, con referencia la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley, persona mayor de edad, de movilidad reducida y aportando el proyecto constructivo, se reitera esa petición con fecha 29 de diciembre de 2004, se insiste en la misma en marzo de 2005. Teniendo presente que la junta donde por vez primera la comunidad da respuesta a esta cuestión se celebró en octubre de 2005 habían transcurrido en el mejor de los casos para la comunidad ocho meses. Luego se había rebasado el plazo de 60 días que marca la ley, y que apostilla expresamente en el último párrafo del artículo cinco:

La oposición comunicada fuera de plazo carecerá de eficacia y no impedirá la realización de las obras.

La comunidad reconoce que supo y entendió cuál era la petición de nuestros representados, pero no despachó la contestación ni por escrito, ni mucho menos dentro del plazo de 60 días. En consecuencia no hay motivo que disculpe el atenerse al viejo brocardo jurídico de: cúmplase la Ley.

Luego a mayor remache de lo anterior, sin que suponga mengua de convicción, pero la actuación de ampliación de la vivienda estaba amparada en una ley expresa, que tiene unas previsiones muy concretas sobre cómo debe plantearse y resolverse la petición.

La comunidad es tremendamente indolente en su quehacer que, han transcurrido casi 15 años de esas obras, no ha hecho nada, ni tan siquiera ha aportado una simple fotografía de la obra que trata de demoler, y en esa pauta de comportamiento se incardinar su omisión, al no dar respuesta a una cuestión perfectamente planteada por un comunero, incluyendo un sólido proyecto de ejecución de obras debidamente visados por un colegio profesional. No dio respuesta en el plazo de 60 días, y no es de recibo que ahora 15 años después, trate de colar como de rondón la respuesta que omitió hace 15 años y proponga que se incluya entre los puntos de pericia emitirse en el dictamen que solicita, la cuestión de si aquellas obras se justificaban en la eliminación de barreras arquitectónicas. La cuestión que se le planteó hace 15 años la quiere tratar ahora.

A los anteriores hechos corresponden los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

I.- Jurisdicción, Competencia, Tramitación, Legitimación. Nada que oponer.

II.- FONDO DEL ASUNTO.

La vivienda de nuestro representado no se resiente de ninguna ilegalidad, la comunidad no ha acreditado en momento procesal oportuno y en debida forma que la ampliación de la vivienda suponga ninguna infracción de la normativa aplicable.

El art. 24 de la LPH cuando reseña los elementos comunes en los complejos inmobiliarios, art. 24.1.b, se refiere:

.. Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

Las fachadas de los paramentos de las viviendas privadas no se relacionan como tales elementos comunes.

Al hilo de ello el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal

Artículo 7

1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

Como hemos referido en los hechos de esta demanda, la ampliación de la vivienda no afecta de ninguna de las maneras ni a la estructura, ni a la seguridad del edificio, pues se trata de una urbanización de casas pareadas, tampoco a su configuración ni estado exterior. Nos remitimos al contenido del informe de impacto visual acompañado como documento nº 5.

La legalidad de las obras viene refrendada por la licencia concedida por el Ayuntamiento de Marbella, que procedió de mutuo propio a comunicar la actuación al Catastro para que procediese a la oportuna modificación del mismo, doc 4.

En consecuencia se estaba usando de su derecho de acuerdo con el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, sin ser necesaria una aprobación de la junta general de la comunidad.

Sin desconocer los nuevos criterios jurisprudenciales.

…Al tratarse de una modificación de la fachada si bien dicha disposición ha sido matizada por la Jurisprudencia permitiendo el consentimiento tácito cuando se trata de modificaciones que no afectan a la estructura del edificio o sean gravemente lesivas, En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5/11/2008 ( EDJ 2008/209696). El Tribunal Supremo tiene dicho Sentencia 17/01/2012 que la reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos limites a la autonomía de la voluntad ( de los propietarios) lor recogidos en el art. 71 LPH ( RCL 1960, 1042 ) , o sea que las obras no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudiquen los derechos del propietario.

III.- OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE LA LEGALIDAD DE LAS OBRAS.

El informe de incidencia visual firmado por el ingeniero D. Javier Fraga Angulo es taxativo respecto a la no afectación de esta habitación a la configuración del conjunto

La propia Comunidad muestra a las claras que esta actuación no ha tenido repercusión alguna en la configuración o estado exterior del conjunto, cuando ha dejado transcurrir 15 años sin mayor diligencia que un acto de conciliación.

La llamativa omisión en la demanda adversa de una mera imagen de esa parte de obra que se quiere demoler; la conclusión obligada es que esa alteración no sería apreciable o bien que no es visible desde el exterior.

La sentencia 502/2015 de 15 de septiembre del Tribunal Supremo, que desestima una acción de la comunidad tendente a la demolición de la obra realizada por uno de los comuneros, recoge criterios perfectamente aplicables al caso que nos ocupa; transcribimos parcialmente algunos pasajes de esa sentencia:

En la sentencia recurrida se menciona el agravio comparativo, como manifestación de la infracción del principio constitucional de igualdad ( art. 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836) ).

En el presente supuesto debemos destacar:

1. La comunidad de propietarios no recurrió en apelación, manteniendo el recurso los comuneros individuales que constan.

2. El propietario del chalet colindante no se consideraba perjudicado.

3. La modificación se consideró inocua por la Audiencia Provincial.

4. La comunidad de propietarios no quiso requerir a otro de los comuneros para la reposición de la fachada (vivienda nº NUM000 , no litigiosa).

5. La obra se efectuó en un elemento privativo y no es visible desde el exterior.

En el caso de autos no nos encontramos ante un edificio de configuración similar desde la primera planta a la última sino de una urbanización de chalets (unos pareados y otros aislados) que en su estética difieren parcialmente desde la construcción, constituyendo las obras realizadas mejoras del chalet sin que desentonen del conjunto de la urbanización en su estética, pues como se declaró en la sentencia recurrida los efectos son inocuos, por lo que la singularidad del caso exige que declaremos la falta de interés casacional.

La sentencia trascrita aplica una doctrina del propio Tribunal Supremo, que es la que establece que en materia de propiedad horizontal el abuso de derecho consiste en la utilización de la norma por la comunidad, con mala fe civil, en perjuicio del propietario, sin que pueda constatarse el beneficio de la comunidad y, sin embargo afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes.

Es decir religa esta cuestión con el abuso de derecho por infracción del artículo 7 del Código Civil (LEG 1889, 27) en relación a su vez con el artículo 18.1.c de la ley de propiedad horizontal . Se alega interés casacional por oposición que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando las sentencias de 11 julio 1994 (RJ 1994, 6388) , 17 noviembre 2011 (RJ 2012, 1499) , 9 enero 2011 y 15 noviembre 2010 (RJ 2010, 8869).

Aplicado al caso que nos trae, en una comunidad tan singular que prácticamente la mitad de las viviendas que la integran han excedido del índice de edificabilidad autorizado. Siquiera se dijese que así las construyeron y entregaron, pero es una realidad inapelable que la percepción de adocenamiento, masificación, en el fenómeno constructivo la provoca principalmente ésto: que en parcelas pequeñas se construya excediendo al edificabilidad permitida.

Luego malamente se podría aceptar que la comunidad que convive sin pestañear con esa situación de masificación puede dolerse que justamente la actuación nociva, que le causa perjuicio es la que se efectuó hace quince años en una parcela -de la de mayores dimensiones de la comunidad-, sin que a resultas de la construcción de esa habitación se haya excedido la referida parcela del índice de edificabilidad asignado, bien al contrario apenas representa el 70% de lo que tenía permitido.

Unas obras que, éstas sí, -a diferencia de la de los 50 restantes comuneros-, están perfectísimamente autorizadas y homologadas por el Ayuntamiento de Marbella.

Unas obras que no han ganado vistas ni privado de ellas a nadie, que se ejecutaron respetando escrupulosamente las distancias a colindantes, de los que no consta denuncia alguna, y corrobora la corrección de su ejecución la supervisión por la administración responsable.

Una decisión de la comunidad de la que no podemos por menos que considerar que incurre en una cierta arbitrariedad, una forma de administrar la comunidad antojadiza, que quince año después de su ejecución decide instar la demolición, a despecho del contrasentido que supone tildar esas obras de sumamente invasivas y rupturistas con la configuración y estado exterior del conjunto (pues ni dirá, ni de hecho dice que afectan a su seguridad o estructura) y sin embargo no le hayan bastado quince años para dotarse de soporte alguno gráfico (un video, una foto…) que muestre claramente esa quiebra que hace inevitable el derribo (¿No debería empezar la demanda por ahí?).

Los tribunales vienen abogando por un criterio de flexibilidad cuando se trata de conjunto inmobiliarios conformados por viviendas unifamiliares o pareadas, de ello se ha ce eco la S. de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 3ª, sentencia nº 136/2014 de 24 de junio.

IV.- OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE LA LEGALIDAD DE LAS OBRAS.

Ello por no hablar del reguero de modificaciones y obras realizadas a lo largo de los años en la comunidad, que quedan perfectamente plasmadas en el dossier fotográfico que hemos aportado como documento número 6.

Entre las que se incluye la construcción de trasteros por encima de la rasante, trasteros bajo aparcamientos, ampliación lateral y trastero, y también piscina, vivienda número 53. Trastero en parte inferior de jardín y también piscina, eliminación de pilares en la torre, cerramiento de Porsche, colocación de balaustradas. Inclusive la unión de los torreones o castilletes en dos de las viviendas, según se destaca en el informe que hemos aportado como documento nº 5.

Nuestra Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª, sent 237/2010 de 5 de mayo, sobre la institución del abuso del derecho en el marco de la propiedad horizontal.

Procede el abuso de derecho como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien decidida de causar a otro un daño o utilizándolo de un modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) como recoge la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 1998 , con antecedentes en otras resoluciones, como la de 5 de marzo de 1996. Y la STS núm. 870 de 9 de octubre de 1997.

Hemos de insistir que no aceptamos que sea normal el funcionamiento de la comunidad que arbitra decisiones en el sentido de que, siendo el deterioro estético provocado por agolparse en parcelas pequeñas casas muy grandes (lo que acontece en 50 de las 116 viviendas que conforman la comunidad), la decisión sea la de derribar parte de una casa pequeña en una parcela grande y ello quince años después, sin que existe además impacto estético alguno (no desentona u obras inocuas como decía la sentencia del Tribunal Supremo 50272015 que hemos referido anteriormente) y como constata de manera categórica el perito informante –doc 5-: el impacto es NULO.

V.- OBRAS AUTORIZADAS.

Aquí hemos de reiterar el argumento desarrollado en el apartado quinto de los hechos de la demanda.

Sin mengua de convicción de todo lo anterior, además las obras fueron autorizadas de acuerdo al mecanismo establecido por la ley 15/95 de 30 de mayo

Se ha acreditado la petición realizada por don Paulino para ejecutar estas obras de eliminación de barreras arquitectónicas y el hecho de convivir con personas mayores de 70 años, documento número 10, la circunstancia del padecimiento que tiene nuestro representado, obesidad mórbida impeditiva para subir escaleras, docs 8 y 9.

La entrega del proyecto arquitectónico visado, que fue el posteriormente ejecutado, doc 7.

El intercambio de correos con el administrador, docs 11-13

El propio reconocimiento por la comunidad de esta petición, si bien la desechó porque entendía que no era razonable, acta de la junta General del año 2005, aportada como documento número cuatro con la demanda

Pues ellos así poco más hay que agregar, como hemos expresado en los apartados de hecho esta demanda la referida ley 15/95 es taxativa y unívoca en su inteligencia, la comunidad tiene que responder por escrito dentro de los 60 días siguientes.

En el presente caso en el supuesto más favorable a los intereses de la demandante, esa contestación se hizo de palabra -en el marco de una reunión de la comunidad- y unos ocho meses después.

Sin que concurra circunstancia alguna que disculpe la aplicación del último párrafo del artículo cinco de la meditada ley 15/95:

La oposición comunicada fuera de plazo carecerá de eficacia y no impedirá la realización de las obras.

Los criterios legislativos posteriores han venido a ahondar en esta línea que marcaba la ley de 1925, ley de Propiedad Horizontal, art. 10

Artículo 10

1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:

a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.

b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas

VI. COSTAS.- Deberán ser impuestas a la parte demandante de conformidad con el criterio de vencimiento. 394.1 LEC

SUPLICO AL JUZGADO: Por presentado este escrito, documentos y copias de poderes que se acompaña, se sirva tenerme por personado en nombre y representación de don Paulino Hernández Ros y por contestada la demanda interpuesta de contrario, previa su tramitación preceptiva, dictar en su día sentencia desestimando íntegramente la demanda, con absolución de mi representado y las costas.

OTROSI DIGO. Respecto de la prueba pericial propuesta de contrario en su escrito de demanda, petición a la que esta parte se opone, pues entendemos que era un documento fundamental a la demanda ex artículo 265 LEC, dado el contenido de su petición. Que quede constancia de esta posición a los efectos pertinentes. SUPLICO AL JUZGADO: por efectuada la anterior manifestación respecto de la proposición de prueba pericial formulada de contrario.

Es justicia que se pide respetuosamente Marbella, a cuatro de julio de 2018

ROSA SÁNCHEZ S. MARTINEZ-ECHEVARRIA

más...